Сучасні тенденції правової охорони та використання програмного забезпечення

Охорона та використан­ня програмного забезпе­чення в Україні — серед найактуальніших проблем у сфері інтелектуальної власності. Актуальність охорони програмного за­безпечення (далі — ПЗ) зумовлена насамперед тим, що на нинішньому етапі розвитку інформаційних технологій виникла низка протиріч між якісно новим станом світового ринку ПЗ, який зростає, є надзвичайно динамічним і перспективним сегментом сучасної еконо­міки, та існуючими тенденціями і методами його правового регулювання. Відсутність на­лежної теоретичної основи та законодавчої бази не сприяє ефективному вирішенню цих проблем.

Процесам охорони, використання та лега­лізації комп'ютерного ПЗ присвячено низку робіт українських та зарубіжних учених: В. Дмитрішин [1], В. Машуков [2], В. Негрескул [3], С. Петренко [4], М. Селіванов [5] та інші. Але ці наукові дослідження не враховують існування різних видів ліцензій на ПЗ і не можуть коректно і в повному обсязі вис­вітлити та вирішити проблему охорони ав­торського права у цій галузі для комп'ютер­них систем.

У статті ми розглянемо проблему охорони та використання ПЗ із урахуванням факту наявності різних видів ліцензій на нього, які кардинально змінюють підходи до специфі­кації і захисту авторських прав, і як наслі­док — його використання — закрите і відкри­те (вільне) ПЗ. Ці два типи ліцензій на ПЗ визначають модель використання, організа­ційну модель розробки (якість і технічні па­раметри програм), структуру витрат на різ­них етапах життєвого циклу програм, і, зреш­тою, на модель ринку ПЗ загалом.

Існує дві моделі ПЗ:

Закрите ПЗ (Proprietary software) — автор (або інший власник) утримує за собою низ­ку прав, а користувач — лише обмежене пра­во використання ПЗ. Зокрема, заборонено або закрито доступ до коду, заборонено вне­сення будь-яких змін, використання більш ніж на одному комп'ютері, тиражування та розповсюдження, перепродаж, копіювання тощо.

Відкрите (вільне) ПЗ (Free/Open Source Software) — базовий набір майнових прав пе­редається («ліцензується») власникові кож­ного екземпляра програми. Користувач ПЗ отримує право та можливість використання програми для різних цілей, доступ до прог­рамного коду, можливість копіювання (тира­жування) і публічного поширення копій програми, а також можливість зміни і віль­ного поширення як оригінальної програми, так і зміненої; дозволено будь-які дослід­ження механізмів функціонування програми та можливість використання механізмів (принципів) функціонування і будь-яких довільних частин коду програми для ство­рення інших програм та/або адаптації до потреб користувача без додаткової згоди ав­тора (або іншого власника), обов'язкових грошових відрахувань тощо.

Спираючись на аналіз ліцензій і враховую­чи їх особливості, спробуємо дати коротку ха­рактеристику цих двох видів ПЗ.

Для закритого ПЗ характерні такі основні несприятливі для користувача моменти, спричинені насамперед умовами закритого коду, за допомогою яких власники ПЗ впли-вають на ринок комп'ютерних програм:

•     Більшість закритих програм постачають користувачам без вихідного коду, тобто у формі, що допускає тільки експлуатацію програми, але не її вивчення, модифікацію.

•     Приховування вихідного коду спричиняє зростання асиметрії інформації про товар або послугу, зокрема про якість програмування. Власник, який приховує код, одержує перева­ги, пов'язані з якістю пропонованого корис­тувачам ПЗ. Так, у випадку виявлення по­милки вартість внутрішнього супроводу ек­земпляра програми на майбутніх етапах екс­плуатації може значно збільшитися.

•     Приховування вихідного коду спричиняє також монополізацію послуг із супроводу програм (виправлення помилок, розширення функціональності, інтеграція з іншими прог­рамами і новим обладнанням).

Право внесення змін належить до винятко­вих майнових прав автора, однак, що стосу­ється випущених в обіг екземплярів програм, це право може бути обмежено (ст. 24 Закону України «Про авторське право і суміжні пра­ва» [6]). Все ж користувач, не маючи доступу до вихідного коду, але володіючи таким пра­вом, мусить подолати серйозні технічні труд­нощі, щоб скористатися ним. У результаті на ринку надання таких послуг власник ПЗ мо­же мати або має монополію.

• Серйозним ексцесом закритого ПЗ є тен­денція до «проприетаризації» («антистандартизації») інтерфейсів.

Інтерфейс — це спосіб взаємодії програм між собою, з обладнанням і з кінцевим корис­тувачем (визначає взаємодію програми із системою, формат збереження або передачі даних, протокол (послідовність кроків) пере­дачі даних, інтерфейс користувача (сукуп­ність команд, якими користувач керує прог­рамою, і повідомлень, що відображають її стан або результати роботи).

Володіючи винятковим доступом до ви­хідного коду більш як однієї програми, влас­ник може спонукати інших розробників ПЗ взаємодіяти з його нестандартним інтер­фейсом або навмисне відхиляється від стан­дартів і таким чином створювати «власні ін­терфейси». Розвиток ринку ПЗ, як правило, супроводжується стандартизацією інтер­фейсів. Стандартизація інтерфейсів, що формує конкурентний ринок сумісних і вза­ємозамінних програм, вигідна для кінцевого користувача і, зрештою, для галузі загалом, однак може бути невигідна для компаній-монополістів, які домінують у деяких сег­ментах ринку ПЗ.

Зазначене варто розуміти саме як ексцеси закритого ПЗ, як закономірні, логічні, але не обов'язкові наслідки його закритості, які можна скорегувати виробленням відповід­них угод, наприклад, які передбачають обов'язкове постачання вихідного коду програми.

Проблема «піратства» — це ще один ексцес, тісно пов'язаний із існуванням закритого ПЗ. Це серйозний руйнівний фактор функціону­вання ринку ПЗ загалом. Посилення держав­ної боротьби з піратством в Україні призвело до сплеску попиту на відкрите ПЗ, яке через розподіл виняткових майнових прав припи­няє можливість зловживань.

Переваги відкритого ПЗ порівняно з закри­тим ПЗ найяскравіше виявляються в ситуації масової експлуатації програм цього типу [7].

Наявність численних вже готових вільних програм. Замовлення на доопрацювання: мо­дифікацію, адаптацію, локалізацію, докумен­тування існуючої програми, пакета або систе­ми значно дешевше, ніж замовлення розроб­ки «з нуля».

Право введення в цивільний обіг додаткових екземплярів програм. Наявність цього права є важливим, оскільки дає змогу уникнути проблем, пов'язаних із ліцензуванням, і, як наслідок, користувач отримує право виготовляти та використовувати додаткові екземпля­ри програми.

Наприклад, зміст ліцензії «GNU General Public License» (далі — GNU GPL) [8] (один із видів ліцензії відкритого — вільного — ПЗ) свідчить, що користувач (ліцензіат), який придбав екземпляр програми, здобу­ває право на відтворення необмеженої кіль­кості екземплярів програми або твору, що є похідним від програми, поширювати екзем­пляри програми на будь-якому носії, стягу­вати плату за передачу екземпляра програ­ми, можна також за плату надавати послуги гарантійної підтримки програми. Програма, що вводиться в цивільний обіг під ліцензією GNU GPL, обов'язково супроводжується повним вихідним текстом чи пропозицією надати будь-якому користувачу за винаго­роду, яка не перевищує вартість виготовлен­ня копії, повну копію вихідного тексту прог­рами.

Ліцензія «GNU General Public License» бу­ла розроблена благодійним фондом Free Sof­tware Foundation (далі — FSF), що сприяє роз­робці ПЗ із відкритим вихідним текстом. Усім авторам, які підтримують ідеї FSF, було рекомендовано включити в розроблені прог­рами повідомлення про свої авторські права і про те, що користувач одержує доступ до програми на умовах ліцензії GNU GPL, а та­кож її текст. Тобто кожен користувач разом із екземпляром програми одержує за ліцензією GNU GPL майнове право на неї, не виплачу­ючи за це правовласникові ніякої винагороди. Завдяки свободі відтворення, поширення і модифікації відкрите ПЗ називають також вільним (free software).

Ліцензія GNU GPL — це варіант реалізації особливого порядку укладання авторського договору з масовим користувачем. Можли­вість його застосування передбачена в ст. 32 Закону України «Про авторське право і су­міжні права». За своєю правовою природою ліцензія GNU GPL — договір приєднання за ст. 634 ЦК України: «Договором приєднання є договір, умови якого встановлені однією із сторін у формулярах або інших стандартних формах, який може бути укладений лише шляхом приєднання другої сторони до зап­ропонованого договору в цілому. Друга сто­рона не може запропонувати свої умови дого­вору» [9].

На відміну від відкритого ПЗ, введення в цивільний обіг додаткових екземплярів зак­ритого ПЗ дозволено за умови отримання до­даткових   ліцензій   на   кожен   примірник комп'ютерної програми. Ліцензія на закрите ПЗ неподільна і не допускає одночасного її використання на декількох ЕОМ.

Однак користувач закритого ПЗ, який пра­вомірно володіє примірником комп'ютерної програми, має право без згоди автора або ін­шої особи, яка має авторське право на цю програму, виготовити одну копію ком­п'ютерної програми за умови, що ця копія призначена тільки для архівних цілей або для заміни правомірно придбаного примір­ника у випадку, якщо оригінал комп'ютерної програми буде втраченим, знищеним або стане непридатним для використання. При цьому копія комп'ютерної програми не може бути використана з інщою метою (ч. 2 ст. 24 Закону України «Про авторське право і су­міжні права»).

Не зважаючи на вимоги ст. 24 Закону Укра­їни «Про авторське право і суміжні права», можливі ситуації, коли право на виготовлен­ня резервної копії заборонено договором. То­ді виникає питання про правомірність такої заборони.

Право на модифікацію і доступ до вихідних текстів. Наявність цього права дає змогу уникнути «зв'язування» кінцевого користу­вача в плані вибору контрагента при замов­ленні або перезамовленні послуг. Будь-яку послугу із виправлення, адаптації, модифіка­ції програми можна замовляти на конкурен­тному ринку.

Проблема внесення до закритого ПЗ змін (модифікації) із метою забезпечення його функціонування на технічних засобах корис­тувача, а також виправлення очевидних по­милок допускається відповідно до ч. 1 ст. 24 Закону України «Про авторське право і су­міжні права». Але особливо необхідно звер­нути увагу, на те, що застосування цієї норми можливе лише у випадку, якщо інше не пе­редбачено угодою, тобто в угоді може бути за­боронено вчинення таких дій.

Що стосується відкритого ПЗ, то відповід­но до ліцензії GNU GPL, ліцензіат має право модифікувати свій екземпляр або екземпля­ри програми цілком, або будь-яку її частину. Ліцензіат має право також виготовляти і по­ширювати екземпляри такого продукту, по­хідного від програми, або змінені екземпля­ри.

Вважаємо за необхідне звернути увагу на питання декомпілювання комп'ютерної програми (ч. 3 ст. 24 Закону України «Про авторське право і суміжні права»). Декомпі-лювання — це технічний прийом, що включає перетворення комп'ютерної програми з об'єктного коду у вихідний текст для одер­жання інформації, необхідної для досягнен­ня її взаємодії із незалежно розробленою комп'ютерною програмою. Право на деком-пілювання комп'ютерної програми має особ­ливо важливе значення для користувачів закритого ПЗ, бо згідно загального правила ПЗ надається тільки в об'єктивному коді при збереженні комерційної таємниці на вихід­ний текст. Що ж стосується відкритого ПЗ, то завдяки вільному доступу до вихідних текстів, користувач може не відчувати потре­би в декомпілюванні ПЗ взагалі.

Можливість переносу до іншого програмно­го або апаратного середовища, тобто модифі­кація, право на яку передбачають вільні лі­цензії і технічну можливість якої забезпечує доступність вихідного коду, — це перенесен­ня програми в інше програмне (під іншу опе­раційну систему) або апаратне (на устаткування іншого типу) середовище. Більшість вільних програм доступні більш як для одні­єї операційної системи або апаратної плат­форми. Така можливість важлива, оскільки вона зменшує залежність кінцевого користу­вача від раніше прийнятих рішень у частині апаратного і ПЗ.

Наявність кінцевих користувачів в інших секторах господарства та приватного ринку послуг. Цілком можливо, що частина подаль­шої розробки програми буде виконана поза публічним сектором. Результати виконання держконтрактів у сфері відкритого ПЗ ста­ють доступні приватним користувачам, — так само результати виконання контрактів у при­ватних секторах — державі як кінцевому ко­ристувачеві. Немаловажливою деталлю є те, що використання програми в приватному секторі може бути більш диверсифіковане і динамічне, ніж у публічному, отже при зміні профілю програми в державному секторі залишається імовірність, що відповідне засто­сування програми вже відбулося поза публіч­ним сектором і частина витрат на виправлен­ня помилок та недоліків уже покрита.

Можливість використання вихідного коду як специфікації де-факто дає змогу зменши­ти витрати на забезпечення сумісності прог­рам, що розробляються або перебувають у стані розвитку. Так, наприклад, у випадку з відкритим ПЗ наявність вихідного коду практично виключає ситуацію «замкнених даних», коли деякі дані, збережені за допомо­гою виведеної з експлуатації програми, важ­ко перевести у формат, доступний для інших програм.

2002 р. в Україні була розгорнута активна діяльність із «легалізації» ПЗ, зокрема того, що використовується у державних установах і державному секторі господарства. Нині для інформаційного забезпечення державних ор­ганів використовують переважно закрите ПЗ і на його придбання витрачають чималі кош­ти. Економічної вигоди від придбання ліцен­зійного закритого ПЗ економіка України мо­же взагалі не одержати, тому що легалізація в цьому випадку означає безальтернативну за­купівлю копій програм, які вже використову­ються. Це зумовлено особливостями обме­жень та/або відсутністю гарантій на ПЗ. У ре­зультаті збитки не можна перекласти на його виробника.

Необхідно пам'ятати, що основним одержу­вачем прибутку від легалізації є закордонні корпорації, виробники закритого ПЗ (нап­риклад, американська компанія Microsoft). Збільшуючи валовий національний продукт цих країн, ми ризикуємо стати ще менш кон­курентоспроможними не тільки в економіч­ному, а й у політичному плані [4].

На рубежі століть усвідомлення привабли­вості вільної моделі ПЗ призвело до появи в різних країнах низки законодавчих ініціатив, спрямованих використовувати її переваги при ПЗ функціонування публічного сектора і сприяти вільному ПЗ загалом. Серед причин, що спонукають уряди послуговуватися від­критим ПЗ у пошуках ефективних рішень у сфері розвитку нових інформаційних техно­логій, аналітики виділяють підвищення ефек­тивності витрат, зниження залежності націо­нальних інформаційних інфраструктур від окремих корпорацій (особливо закордон­них).

Законопроекти прийняті у деяких країнах, включаючи Великобританію, ПАР, Перу, Ве­несуелу  та  Україну,  передбачають  можливість переведення державних органів і дер­жавного сектора господарювання на вико­ристання відкритого ПЗ. Основний аргумент досить простий: будь-яка форма фінансуван­ня ПЗ (включаючи купівлю одиничних ек­земплярів) — це витрати коштів платників податків. Якщо держава витратила на ство­рення товару гроші, він повинен бути дос­тупним для платників податків, оскільки в іншому випадку виходить, що держава про-фінансувала джерело ренти, яку стягують приватні особи.

Розробники українського законопроекту «Про використання Відкритих стандартів да­них та Вільного програмного забезпечення в державних установах і державному секторі господарства» [10; 11] пропонують широке запровадження, при підтримці держави, ви­користання ПЗ із вільними кодами, що забез­печує масову доступність ліцензійного ПЗ (на відміну від нинішньої ситуації, коли лі­цензійне ПЗ від монополістичного поста­чальника доступне або добре забезпеченим верствам населення, або воно контрафактне). Законопроект створює умови, що гарантують права авторів як «відкритого», так і «пропріє-тарного» (закритого) ПЗ, зменшуючи моти­вацію для неліцензійного використання ПЗ.

Розробники цього законопроекту намагали­ся одним актом вплинути на три аспекти си­туації, що склалася в Україні:

•     проблеми, пов'язані з непродуманою по­літикою «легалізації» ПЗ у межах раніше прийнятих законодавчих актів;

•     проблеми, пов'язані з недостатньою від­критістю і стандартизованістю ПЗ, яке вико­ристовують;

•     проблеми через недостатнє використання потенціалу вільного ПЗ.

Саме спробою одночасно вплинути на три різні, хоч і взаємозалежні аспекти ситуації, і можна пояснити, на наш погляд, складності, що виникли у формуванні суспільної думки, пов'язаної із законопроектом.

Аргументи переведення державних органів і державного сектора господарювання на ви­користання відкритого ПЗ:

•   можливість зменшення державних витрат на інформаційні технології і підвищення їх ефективності (відмова від масового придбан­ня ліцензій на закрите ПЗ, зниження залеж­ності національних інформаційних інфрас­труктур від деяких закордонних корпорацій);

•   переорієнтація потоків бюджетного фі­нансування на вітчизняних учасників ринку (зниження економічної залежності країни);