До проблеми: міжнародна арбітражна практика
юрист ЗАТ «Підвод-трубопровід»
«Ефективність арбітражу залежить від передбачуваності того, чи буде примусово виконана арбітражна угода й арбітражне рішення» [1].
У сучасній світовій практиці більшість великих комерційних суперечок вирішують не державні суди, а комерційні арбітражі [2], оскільки рішення державних судів, як правило, можуть бути оскаржені через низку причин. Деякі правові системи держав передбачають більше двох інстанцій, по яких може рухатися справа в суді, до його остаточного вирішення. Водночас, правові системи рішення комерційного арбітражу інколи є остаточними і оскарженню не підлягають. А в тих країнах, де рішення арбітражу може бути оскаржено, перелік можливих причин оскарження значно вужчий. Рішення арбітражу не може бути примусово виконане без акта державного суду. Однак найчастіше підстави, за якими державний суд може відмовити в примусовому виконанні арбітражного рішення, жорстко обмежені. Таким чином, відносна швидкість розгляду суперечки й оста-точність рішень арбітражів порівняно з державними судами мають істотну перевагу.
Існують також інші серйозні переваги арбітра-жів перед державними судами. В арбітражі сторони володіють широкими повноваженнями в ухвалені місця, мови, процедури і навіть тривалості розгляду суперечки. Сторони можуть самостійно призначити суддів для розв'язку своєї суперечки.
Перевагою є і те, що рішення арбітражів швидше визнаються і виконуються за кордоном, ніж рішення державних судів. Це пояснюється тим, що Нью-Йоркська конвенція про визнання і виконання іноземних арбітражних рішень 1958 року не має аналогів за географічним охопленням серед міжнародних угод про визнання і виконання іноземних судових рішень.
Незважаючи на те, що арбітраж базується на договорі, його ефективність залежить від системи державного регулювання форми вирішення суперечок. Держава повинна передбачити норми, які забезпечують підтримку державними судами третейської форми вирішення суперечок. Найважливіша роль державних судів у примусовому виконанні арбітражної угоди і примусовому виконанні арбітражного рішення. Якщо держава не може забезпечити підтримку арбітражеві за допомогою державних судів на цих двох етапах, то арбітраж втрачає свою ефективність.
В іноземній літературі дискутивним питанням щодо третейської процедури вирішення суперечок є проблема забезпечення позову. Західні юристи і підприємці звикли до ефективної системи забезпечення позову, який дає змогу державному суду миттєво реагувати для забезпечення виконання його рішення.
У більшості правових систем передбачені заходи для забезпечення позову при розгляді справи третейським судом. Однак питання: хто приймає рішення про заходи для забезпечення, у різних правових системах світу вирішується по-різному. У деяких країнах заходи для забезпечення позову може прийняти державний суд, розглянувши заяву позивача, подану паралельно з розглядом справи в третейському суді. Така заява і рішення державного суду ніяк не впливають на справу в третейському суді. Основна проблема, яку прагнули при цьому вирішити міжнародні конвенції і внутрішнє законодавство таких країн — не допустити передачі справи в державний суд. Подання заяви про застосування заходів для забезпечення позову в державний суд — не означає згоди позивача на розгляд суперечки державним судом. Зокрема, у ст. 6 Європейської конвенції про міжнародний арбітраж 1961 року зазначено, що заява про вживання забезпечувальних заходів, подана до суду, не означає відмову сторін від арбітражної угоди.
Однак згодом дедалі більше країн почали надавати повноваження третейському суду самостійно виносити рішення про вжиття заходів для забезпечення позову, яке підлягає виконанню державним судом. Наприклад, відповідно до прецедентного права багатьох судів США, тільки арбітраж, а не державний суд, має право вжити забезпечувальних заходів.
Більшість регламентів постійно діючих арбітра-жів і стандартні правила розгляду справи в третейському суді різних асоціацій передбачають право арбітражу вжити забезпечувальних заходів. У ст. 23 (1) арбітражних правил Міжнародної торгової палати передбачено: «якщо сторони не домовилися про інше, як тільки справа передається в арбітраж, то арбітраж може, за заявою сторони, вжити будь-яких проміжних або запобіжних заходів, які вважає адекватними. Це може бути відповідне забезпечення від сторони, яка вимагає їхнього прийняття. Усі такі заходи повинні бути прийняті у формі наказу із мотивацією або рішенням, на розсуд арбітражу».
Ст. 21 правил Американської арбітражної асоціації містить такі положення:
«1. За вимогою будь-якої сторони арбітраж може прийняти будь-які проміжні заходи, які вважає необхідними, зокрема заборону робити які-небудь дії і заходи для охорони або збереження майна.
2. Такі проміжні заходи можуть набути форми проміжного рішення. Арбітраж може вамагати забезпечення відповідних витрат. /…/
4. Арбітраж може на власний розсуд розподілити витрати, пов'язані із заявою про запобіжні заходи, в будь-якому проміжному рішенні або в остаточному рішенні».
Правила Лондонського комерційного міжнародного арбітражу (LCIA) містять детальніші норми щодо забезпечувальних заходів:
«25.1. Арбітраж має право, якщо інше не передбачено письмовою угодою сторін, за заявою будь-якої сторони:
(a) наказати будь-якому відповідачеві за позовом або за зустрічним позовом забезпечити весь обсяг вимог, або його частину через депозиту, або надання банківської гарантії, або будь-яким іншим способом і на таких умовах, які арбітраж вважатиме за потрібне. Такі умови можуть містити надання позивачем за основним або зустрічним позовом зустрічного забезпечення, а також на умовах, які арбітраж вважатиме за потрібне, щодо будь-яких витрат або збитків, яких зазнав відповідач через надання забезпечення. Розмір будь-яких збитків, які покриваються таким зустрічним забезпеченням, може бути визначений арбітражем в одному або декількох рішеннях;
(b) наказати зберігати, передавати на збереження, продавати або по-іншому розпорядитися будь-яким майном або річчю;
(c) попередньо присудити стороні, до винесення остаточного рішення, певні дії, які арбітраж міг би присудити в остаточному рішенні, зокрема проміжне рішення сплатити гроші або розподілити майно між сторонами.
25.2. Арбітраж має право за заявою сторони наказати будь-якому позивачеві за позовом або за зустрічним позовом забезпечити судові та інші витрати іншої сторони у вигляді депозиту, або банківської гарантії, або будь-яким іншим способом і на умовах, які арбітраж вважає за потрібне. Такі умови можуть містити надання цією іншою стороною зустрічного забезпечення на умовах, які арбітраж вважатиме доречними, у зв'язку із будь-якими витратами або збитками, яких зазнав позивач. Розмір будь-яких збитків, які покриває зустрічне забезпечення, визначає арбітраж. Якщо позивач за основним або зустрічним позовом не підкориться наказу надати забезпечення, арбітраж може призупинити розгляд вимог цієї сторони або відмовити у винесенні рішення».
Недоліком законодавчого регулювання державним судом є те, що весь доказовий матеріал сконцентрований у третейському суді, а рішення про вжиття заходів для забезпечення позову приймає не третейський суд, а суд державний.
Другий варіант — вживання заходів для забезпечення позову третейським судом, також не позбавлений недоліків. При забезпеченні позову головне — це своєчасність. У багатьох країнах, наприклад, у Росії, суд спеціально не сповіщає відповідача про те, що він розглядає заяву про вжиття заходів для забезпечення позову, щоб ці заходи виявилися для нього несподіванкою.
Законодавство про третейські суди і регламенти постійно діючих третейських судів найчастіше вимагають, щоб копії всіх документів, наданих третейському судові передавалися іншій стороні. При цьому відповідач, по-перше, буде проінформований, що така заява розглянута, і, по-друге, буде мати більше часу, щоб зробити ті дії, проти яких спрямовані ці заходи — до рішення державного суду.
Тому системи, які передбачають право третейського суду вжити забезпечувальних заходів, як правило, надають позивачеві право обрати між органом, до якого варто звернутися за прийняттям таких мір.
Зокрема у Арбітражному регламенті UNCITRAL 1976 року передбачено, що арбітри мають право прийняти будь-які забезпечувальні заходи, наприклад, наказати продати швидкопсувні товари або передати об'єкт суперечки на збереження третій особі — ст. 26 (1). Регламент дозволяє арбітражу вжити забезпечувальних заходів у вигляді попереднього рішення — ст. 26 (2). Крім того, ст. 26 (3) регламенту передбачає, що звернення до суду для вжиття забезпечувальних заходів сумісне з арбітражною угодою.
Вибір органу, до якого звернутися для вжиття забезпечувальних заходів залишається за стороною позивача. Різні системи передбачають різний баланс між повноваженнями суду й арбітражу для застосування забезпечувальних заходів.
Англійське право (Арбітражний закон 1996 року) встановлює, що за забезпечувальними заходами потрібно, насамперед, звертатися до арбітрів. Повноваження суду обмежені [3].
Відповідно до німецького арбітражного закону позивач має можливість вільно обрати між арбітражем і судом з метою подачі заяви про забезпечувальні заходи.
Найгірше рішення — неможливість вжити заходів для забезпечення позову при розгляді справи третейським судом.
Україна донедавна була прикладом останнього варіанта законодавчого рішення. Законодавство не містило ніяких норм стосовно права третейського або арбітражного суду вживати заходи для забезпечення позову. Це істотно зменшувало привабливість третейських судів для вирішення економічних суперечок.
11 травня 2004 року Верховна Рада прийняла Закон «Про третейські суди». Відповідно до ст. 1 цього Закону, регулюється порядок утворення та діяльність третейських судів в Україні та встановлюються вимоги щодо третейського розгляду з метою захисту майнових і немайнових прав та інтересів фізичних та юридичних осіб, що охороняються законом.
Ст. 40 Закону містить норму, яка стосується забезпечення позову. «Якщо сторони не домовилися про інше, третейський суд може за заявою будь-якої сторони розпорядитися про вжиття стороною таких забезпечувальних заходів щодо предмета спору, які він вважає необхідними, з урахуванням положень цивільного та господарського процесуального законодавства. Третейський суд може витребувати від будь-якої сторони надати належне забезпечення позову у зв'язку з такими заходами». А відповідно до ст. 50 цього ж Закону, сторони, які передали спір на вирішення третейського суду, зобов'язані добровільно виконати рішення третейського суду без будь-яких зволікань чи застережень.
Література
1. Michael F. Hoellering. International Arbitration Under U.S. Law and AAA Rules, Disp. Resol. J.,Jan. 1995. — Р. 25.
2. Caz Hashemi, Note: Preliminary Injunctions Pending Arbitration under the Federal Arbitration Act: Judicial Misinterpretation, Judicial Intervention, and Confusion, 75 Wash. U. L. Q., 1997. — Р. 985, Charles Н. Brower, What I Tell You Three Times Is True: U.S. Courts and Pre-Award Interim Measures Under the New York Convention, 35 Va. J. Int'l L., 1995. — Р. 971
3. Jan К. Schaefer. New Solutions for Interim Measures of Protection in International Commercial Arbitration: English, German and Hong Kong Law Compared, Internet.